1. Doctrina del tribunal

Cuando una persona jurídica designa a una persona física, que es consejero o administrador de la misma, en condición de administradora de una sociedad participada, las funciones ejecutivas que desempeña la persona física en la sociedad participada no se pueden entender subsumidas en el cargo de consejero o administrador de la primera sociedad, sino que se trata de funciones realizadas al margen y fuera de las funciones de ese cargo. Por tanto, los servicios prestados por una persona física designada por una persona jurídica como administrador de una sociedad participada no se corresponden con la retribución por el ejercicio de sus funciones de consejero o administrador de la primera persona jurídica. Al no resultar de aplicación la salvedad contenida en el artículo 18.2 de la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, los servicios prestados por la persona física a la sociedad por él administrada (y administradora de otra persona jurídica) deben calificarse como operación vinculada, cuya valoración debe ajustarse al valor normal de mercado.

2. Supuesto de hecho

Una sociedad limitada (SOCIEDAD A) fue objeto de un procedimiento de comprobación e investigación en concepto del Impuesto sobre Sociedades 2014 a 2017. Dichas actuaciones tenían carácter parcial, centrándose en la valoración, cuantificación y calificación de las retribuciones satisfechas a sus socios-administradores.

Según los hechos expuestos, había un grupo de empresas conformado por una sociedad dominante (SOCIEDAD D) y, en particular, dos sociedades dominadas (SOCIEDAD B y SOCIEDAD C), participadas al 100%.

DON J. (persona física) era propietario del 50% del capital social de la sociedad dominante (SOCIEDAD D).

A su vez, DON J. (persona física) tenía el 99,8% del capital social de otra mercantil, la SOCIEDAD A, regida por tres administradores mancomunados (el propio DON J, su esposa e hijo). No obstante, a finales de 2016, la SOCIEDAD A modificó la organización de su órgano de administración, dejando de estar conformado por los tres administradores mancomunados antes citados, pasando a organizarse en un Consejo de Administración con los mismos tres administradores y siendo DON J nombrado Consejero Delegado.

En el seno de las actuaciones de comprobación, se puso de manifiesto que la SOCIEDAD A había sido designada administradora de las entidades SOCIEDAD B y SOCIEDAD C. Para el desempeño de sus funciones, la SOCIEDAD A, en cumplimiento de la normativa mercantil, había designado como su representante legal persona física en los órganos de administración de la SOCIEDAD B y C, a su socio y Consejero Delegado, DON J. Debe señalarse que estas funciones de administrador eran objeto de remuneración, por lo que, la SOCIEDAD A había percibido la oportuna retribución de las sociedades administradas (SOCIEDAD B y SOCIEDAD B).

Hasta el período impositivo 2016 DON J había percibido, por un lado, la remuneración que le correspondía por ser administrador mancomunado de la SOCIEDAD A (80.000 euros anuales) y, por otro lado, una remuneración de 1.200.000 euros anuales en virtud de persona física designada por la SOCIEDAD A administradora de B y C para ser su representante legal en la administración del grupo consolidado D (remuneración que era satisfecha directamente por este último en favor de DON J).

Sin embargo, desde el período impositivo 2017 y a resultas del contrato de Consejero Delegado suscrito entre la SOCIEDAD A y DON J, se acordó que la persona física (DON J,) percibiría además de la retribución como administrador de A (cuyo importe se elevó de 80.000 a 90.000 euros anuales), una remuneración de 612.000 euros como Consejero Delegado de la SOCIEDAD A (entendiéndose, por tanto, que dentro de dicho importe se remuneraban las funciones por él desempeñadas en el órgano de administración de las dos personas jurídicas administradas por la SOCIEDAD A).

En el contrato de Consejero Delegado, expresamente, se incluía como funciones a prestar por DON J, ser el representante persona física de la SOCIEDAD A en los órganos de administración de las SOCIEDADES B y C. De forma simultánea, la SOCIEDAD A triplicó el importe de gastos de administración que facturaba a la SOCIEDAD B y a la SOCIEDAD C.

Pues bien, la controversia gira en torno a la valoración, naturaleza y los conceptos retributivos por los cuales la SOCIEDAD A remunera a DON J.

En particular, en el año 2017, la SOCIEDAD A no abonó a DON J una remuneración específica por su función como persona física designada por la SOCIEDAD A para ser su representante en la administración de la SOCIEDAD B y de la SOCIEDAD C. Y ello pues entendían que dichas funciones le correspondían ordinariamente (eran inherentes) a DON J en su calidad de Consejero Delegado de la SOCIEDAD A (como se había hecho constar expresamente en el contrato).

Sin embargo, la Inspección entendió que las funciones que debía desempeñar DON J en calidad de Consejero Delegado de SOCIEDAD A no alcanzaban, pese al contrato suscrito, a ser el representante persona física de A en los órganos de administración de la SOCIEDAD B y de la SOCIEDAD C. Según la Inspección, la tarea encomendada a DON J de ser la persona física representante designada por A en la administración de B y C era una función realizada al margen y fuera de las que le correspondían por ser Consejero Delegado de A.

A juicio de la Inspección, la retribución satisfecha por la SOCIEDAD A a DON J por el ejercicio de sus funciones como administrador no constituían una operación vinculada de imperativa valoración a valor de mercado y, por ende, no se regularizó, de conformidad con el artículo 18 de la Ley 27/2014, de 17 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades. No obstante, en cuanto a la prestación de DON J de las funciones de representación de A en los órganos de administración de las sociedades B y C, la califica como operación vinculada (artículo 18.2.b. de la LIS) y la somete a valoraciones de mercado.

Esta regularización tuvo consecuencias tanto en el Impuesto sobre Sociedades de la SOCIEDAD A como en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de DON J.

3. Fundamentos de derecho

Si bien la Resolución aquí analizada se dicta en Unificación de criterio, en la misma, de forma sustancial, se remite y ratifica el criterio expuesto en su Resolución de fecha 20 de marzo de 2024 (RG 1784/2023). Por el presente y en aras de facilitar su exposición, se tratarán como una única resolución.

En el artículo 18.2 de la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades, en su apartado b), se definen como operaciones vinculadas y, por tanto, quedan sometidas a las obligaciones de valoración y documentación, aquellas realizadas entre una entidad y sus consejeros o administradores. Ahora bien, a diferencia de la regulación precedente (el extinto Real Decreto legislativo 4/2004, de 5 de marzo), la normativa contempla como salvedad (y, por consiguiente, se excluye de la definición de operación vinculada) las retribuciones de los administradores por el ejercicio de sus funciones.

A partir de esta precisión normativa, la controversia jurídica suscitada gira en torno a la determinación de cuáles son las funciones de los consejeros o administradores de una persona jurídica y, en particular, concretar si dentro de dichas funciones deben incluirse el ser la persona física designada por esa misma persona jurídica para que desempeñe de forma efectiva el cargo de administrador en una tercera persona jurídica (persona jurídica administrada), en la medida que la primera persona jurídica es designada administradora o consejera.

A criterio del Tribunal, si se concluye que esas funciones de representación de la persona jurídica en los órganos de administración de otras sociedades no son propias o inherentes entre la persona jurídica administradora y su propio administrador, entonces, estas tareas deberían calificarse como operaciones vinculadas y estarían sujetas a las reglas especiales de valoración y documentación del artículo 18 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

De hecho, el Tribunal, ante la oposición del contribuyente a la admisión del recurso extraordinario, explicita que no es una cuestión de prueba a valorar en cada caso concreto, sino que, el debate versa sobre una cuestión de criterio interpretativo de la normativa mercantil: a saber, debe determinarse con carácter general, trascendiendo del caso concreto, si es inherente a las funciones de todo Consejero Delegado y/o miembro del Consejo de Administración de una sociedad el ser la persona física designada por ésta para que la represente en los órganos de administración de las sociedades administradas por la primera.

Para esta disquisición, el Tribunal analiza la regulación mercantil vigente relativa a la posibilidad de que una persona jurídica sea designada por otra persona jurídica como su administradora. Esta opción se introdujo en el ordenamiento jurídico español por el Reglamento del Registro Mercantil, en su regulación ya del Real Decreto 1597/1989, si bien se elevó a rango legal tras la modificación de la Ley 25/2011, de Sociedades de Capital, de 3 de agosto.

Con base en la normativa mercantil y las resoluciones de la Dirección General de Registros y del Notariado (actual Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública), el Tribunal extrae las siguientes conclusiones:

1. La persona física designada para actuar en nombre y por cuenta de la persona jurídica que ha sido nombrada administradora (miembro del Consejo de Administración) de otra entidad puede pertenecer, o no, al órgano de administración de aquella; o, desde otra perspectiva, los servicios que esa persona física presta a la persona jurídica que la designa han de entenderse diferenciados de las funciones propias e inherentes al órgano de administración de persona jurídica representada.

Tales servicios deben ser prestados en virtud de una designación especifica (representación voluntaria por disposición legal) mediante apoderamiento formalizado en escritura pública y dirigido, exclusivamente al desarrollo de las funciones propias del cargo de representante de la persona jurídica administradora.

2. La figura del representante persona física se equipara o asimila, en sede de la persona jurídica administrada, a la figura de la persona jurídica administradora dado que ambos responderán solidariamente ante la propia sociedad administrada, los socios y ante terceros por los posibles daños que causen por acción u omisión, culposa o dolosa, contraria a las leyes, a los estatutos sociales o derivados del incumplimiento de los deberes que les incumban.

De esta forma, en la figura de la persona física designada representante, el TEAC estima que coexisten simultáneamente:

a) Una relación de carácter interno que se concreta en sede de la persona jurídica administradora, en virtud de una designación específica para la prestación de unos servicios diferenciados, de tal forma que el representante persona física se asemeja a un apoderado.
b) Una relación de carácter externo que se rige por el derecho societario y que se materializa en sede de la persona jurídica administrada dadas las funciones y riesgos a asumir por el representante en esta última. De hecho, aunque en los Estatutos sociales de la sociedad administradora se contemplase dentro de las funciones de sus administradores o consejeros (en el supuesto de hecho, analizado, el contrato de Consejero-Delegado) la representación en terceras entidades, según expone el Tribunal, esta representación debe conferirse mediante acto específico de apoderamiento. Ello es así, ante los eventuales riesgos que, conforme al artículo 236 de la Ley de Sociedades de Capital, debería asumir la persona física representante así como la relevancia de sus funciones en la sociedad administrada.

Es decir, que a criterio del TEAC, esta representación en la administración de una tercera entidad no queda subsumidas en las propias del cargo de administrador de la persona jurídica a la cual se representa.

Adicionalmente, el Tribunal analiza la aplicación o no de la conocida teoría del vínculo, en esta ocasión, alegada por el propio contribuyente, según la cual las actividades o funciones de gestión y administración o de alta dirección de una sociedad prestadas en el marco de unas relaciones laborales por quienes, a su vez, son administradores o consejeros de la misma, quedan subsumidas y absorbidas por las que esas personas han de prestar por sus obligaciones mercantiles como administradores o consejeros de tal sociedad.

Amparándose en la Sentencia 1378/2023, de 2 de noviembre (Rec. Casación 3490/2022) del Tribunal Supremo, el TEAC estima que no es de aplicación la teoría del vínculo, pues esta únicamente debería desplegar sus efectos en el ámbito de la relación del trabajador-administrador. En cambio, estamos ante unos servicios de representación que no deberían incluirse dentro de las funciones propias de administrador o consejero de una sociedad.

En conclusión, en lo que respecta a las funciones de representación de la persona jurídica administradora desempeñadas por un miembro de su órgano de administración y/o Consejero Delegado existe una operación vinculada que, a efectos fiscales, debería cuantificarse por su valor normal de mercado, al no ser de aplicación la exclusión prevista en el artículo 18.2.b) de la LIS relativa a la retribución a los administradores por el ejercicio de sus funciones.

4. Análisis

Estas Resoluciones tienen importantes efectos, tanto en el Impuesto sobre Sociedades (IS) como en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), con unos sorprendentes ecos en los tributos patrimoniales, Impuesto sobre el Patrimonio (IP), su sucedáneo, el Impuesto sobre la Solidaridad de las Grandes Fortunas (ISGF), el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones (ISD) e, incluso, el potencial Impuesto sobre Grandes Herencias (a día de hoy, como propuesta legislativa), en cuanto a la aplicación de las bonificaciones fiscales de empresa familiar.

La doctrina administrativa del TEAC ahonda en la necesidad de concretar qué funciones y operaciones son inherentes a la condición de administrador y/o miembro del órgano de administración de una sociedad (con la correspondiente retribución o no) respecto de todas aquellas funciones y/o operaciones distintas.

Esta diferenciación responde, en gran medida, a la actual regulación de las operaciones vinculadas y, en particular, a la redacción vigente del artículo 18.2 de la LIS que dice,

«2.Se considerarán personas o entidades vinculadaslas siguientes:
a) (…)
b) Una entidad y sus consejeros o administradores,salvo en lo correspondiente a la retribución por el ejercicio de sus funciones.
(…)»

Por tanto, mientras que la retribución de un administrador o consejero por el ejercicio de sus funciones quedaría expresamente excluida del alcance de la obligación de valoración y/o documentación de las operaciones vinculadas, el resto de las funciones o relaciones, en tanto, no quedan subsumidas dentro de ese vínculo específico sociedad-administrador, deberían ser susceptibles de calificarse como operaciones vinculadas, con los consiguientes efectos fiscales.

Conviene apuntar de que, tanto en las resoluciones administrativas como en ciertos textos jurisdiccionales, el hecho de que los Estatutos sociales y/o contratos previos que regulan las tareas y ámbito de responsabilidad del administrador o alto directivo que, a su vez, será designado como representante persona física en terceras compañías, no es suficiente para entender que exista una subsunción o asimilación de estas últimas tareas en las que le corresponden como administrador o consejero de la sociedad representada. Al respecto, el elemento central es que, existe un vínculo específico y concreto, ajeno a la relación sociedad-administrador que nace cuando la sociedad participada/administrada designa su órgano de administración. Además, la normativa mercantil (artículo 212.bis de la LSC y artículo 143 del RRM), en ningún momento exige un vínculo previo de la persona física designada con la persona jurídica nombrada como administradora.

Pues bien, esta distinción ya ha sido expresamente abordada y reconocida en ciertos pronunciamientos jurisdiccionales. De hecho, en su Sentencia 1378/2023 de 2 de noviembre de 2023 (RC 3940/2022), al abordar la denominada teoría del vínculo, ya dejó dicho que, «(...). Nada impide que los administradores de algunas sociedades puedan percibir otras retribuciones por causa distinta de la propia condición de administrador, en este caso, por ser trabajador con contrato laboral de alta dirección, sin restricciones por el tipo de sociedad, de forma que las funciones de alta dirección por las que se les retribuye —en este caso, como director general— resultan perfectamente diferenciables de las que corresponden por su mera pertenencia al consejo de administración.» O sea, en lugar de un único vínculo, cabría hablar de dobles o múltiples vínculos. Por tanto, sólo quedarían fuera del alcance de las reglas de valoración de mercado, las remuneraciones por funciones estrictamente inherentes al vínculo sociedad-administrador.

En términos similares, en la Sentencia 734/2024 del Tribunal Supremo de fecha 30 de abril de 2024 (RC 7481/2022), sobre la deducibilidad fiscal de ciertas retribuciones de los socios de una sociedad por la prestación de ciertos servicios al margen de su condición de administradores, explicita la posibilidad de diferenciar funciones y retribuciones. Según el Alto Tribunal, no cabe subsumir dentro de la condición de administrador (relación mercantil) cualquier remuneración o percepción que se obtenga. Así, concluye afirmando que, «los gastos relativos a la retribución que perciban los socios que, al mismo tiempo son administradores o apoderados, como consecuencia de la efectiva prestación de servicios, distintos a los derivados de tal condición, en favor de la actividad empresarial de la sociedad, constituyen gastos fiscalmente deducibles a efectos del Impuesto sobre Sociedades, aunque no conste el acuerdo de la Junta General que contempla el artículo 220 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, siempre que exista inscripción contable del gasto, se imputen con arreglo a devengo y revistan justificación documental.»

En la reciente Sentencia 1269/2024, de 15 de julio de 2024 (RC 7861/2022), aunque el objeto de la controversia se centraba en los métodos de valoración de las operaciones vinculadas y de los comparables aplicables, la Abogacía del Estado solicitaba que se fijase como doctrina que el régimen de operaciones vinculadas se aplicase a aquellos supuestos en que los administradores de una sociedad presten servicios profesionales (personalísimos) a través de la misma mercantil a terceros. De hecho, esos «servicios profesionales» al margen de las funciones de administrador a los que se hace referencia, son, precisamente, los servicios de representación (de personas físicas) en los órganos de administración de terceras entidades, supuesto de hecho parecido al de las Resoluciones del TEAC.

En esta última Sentencia, el Tribunal Supremo se abstiene de pronunciarse expresamente, pues al supuesto de hecho le era aplicable la regulación previa al vigente artículo 18.2 de la LIS, destacando, precisamente, la salvedad contenida en la actual regulación. Ahora bien, como quien no quiere lo cosa, el Alto Tribunal entra a analizar los posibles métodos de valoración y su idoneidad al respecto. En estas, recogiendo las directrices de la OCDE sobre el cuestionable método del precio de reventa que había aplicado la Administración, el Tribunal concluye afirmando que «la administración ha utilizado comparables basados en otras operaciones vinculadas, lo cual supone desconocer las esencias del método utilizado y, asimismo, el incumplimiento del principio de plena competencia».

Por tanto, de esta última lectura podríamos inferir que, ante la distinción de funciones y de contraprestaciones, respecto de aquellas que queden al margen de la condición propia de administrador o consejero de una sociedad, por ser operaciones vinculadas, el debate debería centrarse en la valoración y el método idóneo para su determinación, aparte de valorar qué comparables son los idóneos.

De hecho, así como en la Resolución de unificación de criterio de 24 de septiembre de 2024 no se plantea este debate, en la Resolución de 20 de marzo de 2024, esta cuestión es el elemento clave para la estimación favorable al contribuyente.

En concreto, según el TEAC, a los efectos del método del precio libre comparable, para poder aplicarlo es necesario comparar operaciones vinculadas con operaciones no vinculadas (comparables), esto es, establecidas o realizadas entre personas o entidades independientes que, lógicamente, sean equiparables a aquellas. Es decir, los comparables (internos o externos) deben obtenerse de relaciones con terceros. Y, al respecto, según la doctrina jurisdiccional, le corresponde a la Administración determinante los comparables que sirvan de base para la aplicación del citado método. Por todo ello, concluye que, «no resulta adecuado el comparable utilizado por la Inspección para regularizar la situación tributaria del contribuyente ya que,en dicho comparable, falta la condición de independencia o ajenidadexigible en aras a determinar el valor normal de mercado de la cantidad que Doña PXT debió percibir en remuneración de los servicios de representación prestados a M, no resultando de aplicación, en consecuencia, el método del Precio Libre Comparable a efectos de valorar la relación establecida entre M y Dª. PXT en cuanto a que ésta hubiese sido designada como representante de aquella en el Consejo de Administración de E.»

En recientes pronunciamientos del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sentencia 558/2024 de 22 de julio (Sección Cuarta) y 601/2024 de 24 de julio (Sección Quinta), este órgano jurisdiccional asume de forma tácita la distinción de funciones y la aplicación de las reglas de operaciones vinculadas a las percepciones. De hecho, a los servicios de representación de las personas físicas en la administración de terceras o participadas, les atribuye un carácter personalísimo (servicios prestados por el socio y administrador pues la sociedad carecía medios para su prestación y, a criterio del tribunal, la sociedad no añade valor alguno).

En estos pronunciamientos, el TSJ de Madrid coincide en validar la aplicación del método del Precio Libre Comparable, en la medida que existen comparables (internos e idénticos) que cuestionan la remuneración entre la persona física-representante y la sociedad: «la sociedad obtuvo ingresos derivados de la actividad personalísima del socio mayoritario como administrador y representante de la sociedad en el Consejo, en el que la función es retribuida (en un porcentaje de los beneficios de la sociedad) y existen partes independientes que son retribuidas de forma exacta a RUSIANTRADE, que sin embargo retribuye al recurrente con cantidades muy inferiores, por lo que procedía la valoración a precio de mercado entre independientes de la operación vinculada».

Sin perjuicio de estar atentos a la evolución futura, con la actual doctrina administrativa, en los casos de que una misma persona física, sea el administrador de una sociedad y, a su vez, sea designado como representante de la misma en el órgano de administración de una tercera, estaríamos ante un doble vínculo, con naturalezas y regímenes de valoración diferenciados.

Por último, en cuanto a los impuestos patrimoniales y los beneficios de empresa familiar, recordemos que uno de los principales requisitos exigidos para su efectiva aplicación es que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50% de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal (apartado c del artículo 4.Ocho.Dos de la Ley 19/1991, de 6 de junio del Impuesto sobre el Patrimonio).

Pues bien, en una interpretación literal, podríamos poner en entredicho la aplicación de los incentivos ficales, en tanto que las funciones de representación de la sociedad familiar y/o patrimonial en terceros quedarían al margen de las funciones inherentes a la condición de administrador y/o consejero de la sociedad familiar y/o patrimonial, de tal forma que, su específica retribución quedaría excluida y, además, en contradicción para determinar la principal fuente de renta. Tengamos presente que, como ha señalado el TEAC en sus Resoluciones, la actuación como representante persona física en sociedades terceras, es un vínculo específico y autónomo, distinto al de la condición de socio y administrador, e incluso como trabajador (Alta Dirección) de la sociedad representada.

Debemos esperar a nuevos pronunciamientos, no obstante, apunto mis reservas acerca de esta posible interpretación literal. En mi modesta opinión, sería contraria al espíritu de las normas que bonifican y favorecen la tenencia y transmisión de empresas familiares.

De hecho, la propia norma establece que la tenencia de acciones o participaciones sociales califica para aplicar los incentivos fiscales cuando se «posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales». Así pues, el hecho de que una sociedad sea designada como administradora o consejera y, por tanto, designe a una persona física como representante, es un indicio de la voluntad de intervenir de forma directa en la gestión de la participada. Obviamente, esta representación se le conferirá a aquella persona adecuada y de confianza para que cumpla su cometido en la participada, por tanto, está realizando tareas de responsabilidad y representación, que, normalmente, recaen dentro de las funciones de dirección del negocio de la sociedad. Y si, además, en los Estatutos sociales, acuerdos sociales y/o contractuales, expresamente, se recoge que, en su condición de Administrador o Alto Directivo, el socio persona física deberá asumir, entre otras tareas, la representación societaria en terceras entidades, cabría defender que, más allá del debate de si son operaciones vinculadas y/o la determinación del valor de las retribuciones, estas rentas también deberían computar en el numerador, a los efectos de la determinación de la principal fuente de renta.

Sea como sea, lo cierto es que, las Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central abren una espita a futuras controversias en cuanto a la aplicación de los beneficios de empresa familiar, añadiendo aún más sombras y elementos de debate a su compleja aplicación.

La consideración de operaciones vinculadas y su sometimiento a valoración de mercado de determinadas retribuciones obtenidas por los administradores de entidades mercantiles: RTEAC de 24 de septiembre de 2024, RG. 1354/2023