1. Doctrina del tribunal

Casi tres años después de dictarse la sentencia del Juzgado de lo Penal n^o 25 de Barcelona (sentencia 499/2021, de 22 de noviembre), la Audiencia Provincial (AP) de Barcelona ha ratificado la absolución del escritor Ildefonso Falcones de Sierra de los tres delitos fiscales por Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF) por los que se le venía persiguiendo desde hacía años. Lamentablemente, las absoluciones no son noticia para los medios de comunicación y la Sentencia 772/2024, de 26 de septiembre, de la Sección 9ª de la AP de Barcelona no ha tenido el menor eco, a diferencia de lo sucedido con la instrucción del caso y con el juicio oral.

La SAP 772/2024 consume 118 páginas en un respaldo sin fisuras a la tesis absolutoria de la sentencia de instancia. Resulta de gran interés desde el punto de vista estrictamente penal y procesal penal cómo desmonta los recursos de apelación formulados por las acusaciones, al punto que la cuestión de fondo no es objeto de un análisis tan minucioso. La lectura combinada de ambas sentencias desmiente que quepa hablar de delito contra la Hacienda Pública sustentado en simulación de sociedades y contratos cuando éstos generan los efectos jurídicos y económicos que les son propios, y aunque su conformación haya obedecido a un probable interés en defraudar.

2. Supuesto de hecho

Es en los Hechos Probados de la sentencia de instancia donde se reflejan muy pormenorizadamente los detalles de un discurrir fáctico ciertamente extenso que abarca un largo período temporal y, cabría decir, también, viaja por latitudes lejanas entre sí. A los efectos que interesan nos parece suficiente la síntesis que sigue.

Ildefonso Falcones registró en 1999 en el Registro General de la Propiedad Intelectual una obra que fue presentando para su publicación sin éxito a lo largo de los años siguientes a muy distintas editoriales. Finalmente, en noviembre de 2004, a punto de lograr un acuerdo de edición con una editorial, cedió los derechos económicos sobre la obra a cambio de 3.000 €, mediante escritura pública, a la sociedad que tenía con su esposa dedicada a la actividad de la abogacía, a la que llamaremos simplemente «el Bufete». Al día siguiente, el 5 de noviembre de 2004, se firmó el contrato de edición, ahora ya entre el Bufete y la editorial. En este y otro contrato posterior se articuló, según el ámbito territorial y la lengua de la edición, una contraprestación fija.

Un año después, el Bufete cedió a una sociedad dominicana todos los derechos económicos sobre «La Catedral del Mar» (LCM) abarcando todos los territorios, formatos e idiomas por una cantidad fija, estipulada tras la intervención de un perito independiente.

En 2006, Falcones, aupado ya al éxito tras la enorme repercusión mundial de LCM, cedió a una sociedad de su hermano los derechos económicos sobre obras futuras. A cambio percibió unas cantidades fijas, que le sirvieron para afrontar unas deudas acuciantes que mantenía con Hacienda. Retuvo, no obstante, una pequeña participación en los rendimientos económicos cedidos. La sociedad de su hermano cederá onerosamente los derechos adquiridos a la sociedad dominicana mencionada en el párrafo anterior. Posteriormente, la sociedad dominicana cede los derechos sobre las obras a otras sociedades sitas en Irlanda y Chipre, participada alguna de ellas por sociedades off shore en la Islas Caimán.

Al final, y abreviando todo lo posible, el 20% de los derechos de LCM permaneció en el Bufete y el 80% en una sociedad irlandesa, mientras que los derechos del resto de obras se repartieron entre el autor (20%), la sociedad de su hermano (10%) y la sociedad irlandesa (70%).

Más adelante revertieron al autor los derechos económicos audiovisuales sobre las obras y se articuló por parte de la sociedad dominicana la provisión de una vivienda para el escritor y su familia, vivienda adquirida por una sociedad de la órbita de su hermano, arrendada al Bufete y, finalmente, cedida a la esposa del escritor.

3. Fundamentos de derecho

El planteamiento de la sentencia de instancia reside en analizar si es aceptable la simulación contractual, que las acusaciones achacan al acusado, a su esposa y a su hermano, ya fallecido, en la creación de una serie de empresas interpuestas para evitar el pago de impuestos en España derivados de la explotación de los derechos de autor de las obras de Ildefonso Falcones. Esta tesis culmina en la consideración de que el único obligado tributario era él de modo que todas las rentas debieron revertir en la base imponible de su IRPF, al menos en los ejercicios discutidos 2009, 2010 y 2011.

La magistrada juez no duda de las intenciones últimas de «ocultar la verdadera titularidad de la explotación de los derechos de autor» recurriendo a sociedades radicadas en el extranjero, si bien las achaca al hermano fallecido, cuyo grado de intervención nunca llega a estar del todo claro para ella. «El fin de defraudar a la Hacienda Tributaria española con la creación de dicho entramado social resulta evidente» (FD 2º). Sin embargo, cuando se pasa de las intenciones a los hechos su opinión cambia. No acepta la denominación de «sociedades pantalla» «de las que se desconoce la titularidad de sus accionistas». Tampoco fueron «creadas ad hoc para la cesión de los derechos de autor de las obras» siendo algunas operativas incluso antes de que se firmara contrato alguno de edición de LCM.

Del mismo modo los contratos firmados entre las distintas partes se estiman reales y se aceptan las motivaciones que los impulsaron. Y, «aun cuando pudieran existir indicios de que la contratación del encargo de obras fuera simulada (…) también existen diversos indicios que corroboran la realidad del contrato y la existencia de una causa verdadera. Puesto que nos encontramos en el ámbito del derecho penal, la interpretación debe efectuarse a favor del reo».

Un punto clave en los debates sostenidos por las partes es el valor que cabe conceder al primero de los contratos, el de 4 de noviembre de 2004, mediante el cual el autor cede sus derechos futuros sobre LCM al Bufete antes tan siquiera de firmar un contrato con la editorial. Las acusaciones entienden que ese es el inicio de una sucesión de actos ligados entre sí que permitirían identificar una simulación global y concatenada de actos y contratos de todo tipo desarrollados a lo largo de varios años y con efectos fiscales en 2009 y ejercicios posteriores. Pues bien, la sentencia de instancia es tajante al afirmar que «resulta totalmente absurdo pensar que en noviembre de 2004 el acusado Ildefonso Falcones de Sierra cediera los derechos de autor a Bufete …. SL previendo el éxito de la novela LCM y con el fin de crear un futuro entramado de empresas en el extranjero `para evadir impuestos a la Hacienda Pública». Básicamente por ser imprevisible ese éxito ya que el original había sido rechazado por varias editoriales y tampoco la criticada maniobra suponía alejar los hipotéticos beneficios del entorno familiar pues el autor era socio del Bufete. La AP llega a decir que «no es una máxima de la experiencia que pueda adivinarse el éxito de una producción literaria cuando además consta acreditado que había sido reiteradamente rechazada por editores desde su registro varios años atrás. Probablemente podríamos decir que qué más quisieran los autores literarios. No forma parte de la común experiencia que tal cosa pueda adivinarse». Además, y ante la evidencia de que la tributación de los rendimientos en los que consistirían los derechos de autor se haría en sede del Bufete a un tipo menor que en el IRPF del escritor, la AP asegura: «que se buscara un ahorro fiscal no significa que el contrato fuera simulado como tampoco que no se declarara, lo que no afecta a su validez de no ser simulado».

También se reprocha que la Hacienda Pública se crea legitimada para considerar simulado un contrato firmado en ejercicios prescritos o declararlo nulo pues, conforme a la Ley de Propiedad Intelectual, sólo pueden instarlo las partes contractuales, esto es, Ildefonso Falcones o el Bufete. En última instancia, apunta la sentencia, la inactividad de Hacienda ante el Bufete durante tantos años dio lugar a que prescribiera administrativamente todo derecho a liquidar respecto de la SL, de modo que la única posibilidad de sacar algún rendimiento recaudatorio pasaba por imputar penalmente al autor de tal manera que era indispensable aferrarse a la idea de que el contrato de 4 de noviembre de 2004 era simulado.

En definitiva, los dos contratos que juegan un papel clave en el torrente de hechos son los de 4 de noviembre de 2004, recién examinado, y el de 1 de enero de 2006, cuando el autor cede los derechos del resto de sus obras a la empresa de su hermano, empresa, al igual que bufete, españolas. Cada uno de esos contratos abre una etapa en la vida de los derechos de autor marcada por su tránsito de unas manos a otras y viajando por territorios de ambos lados del Océano Atlántico. Pero, no por ello se produce la reclamada simulación si los efectos jurídicos y económicos propios de los contratos firmados se producen en la realidad.

La AP Barcelona ratificará punto por punto lo acordado por el Juzgado de lo Penal. A su modo de ver, «ante la presencia de contenidos de prueba que pudieran tener un sentido equívoco y no unívoco, concluye la Sentencia en la imposibilidad de afirmar que este segundo contrato fuere simulado» (FD 1º). Y avanza un poco más: «la consecuencia para la sentencia no es otra que, al no declarar como simulados esos contratos aquellas cesiones fueron válidas y por lo tanto contractualmente esos derechos económicos quedaron perfectamente transmitidos a Bufete … SL y a …. SL y por ello la tributación por esos derechos económicos correspondería a esos obligados tributarios, y no al acusado ni a su esposa coacusada como cómplice, de donde quien no era obligado tributario no puede, en ese concepto, ser condenado como autor del delito fiscal por una presunta defraudación que, a criterio de la sentencia, y por lo que hace a las cuotas derivadas de los ingresos económicos de esas obras, a partir de su efectiva exportación eran responsabilidad de las dos personas jurídicas … y no del acusado inicialmente y su esposa». El reproche culmina del siguiente modo: «no puede condenar por ello porque no era esa la tesis de las acusaciones, que (no es irrelevante) no formularon una tesis alternativa, para el caso de que no se considerara privada la artificiosa simulación con dolo defraudatorio, de los dos primeros contratos, en lo que —puede interferir que todo apunta a que prescribió para la Hacienda la posibilidad de dirigirse contra las personas jurídicas mencionadas Bufete …Sl e …Sl por lo que podría haber constituido la defraudación en el impuesto de sociedades de las mismas—».

Sin embargo, y esto ya lo había dicho la sentencia de instancia, «ello no es óbice para que la sentencia, que no declara probado lo que las tesis acusatorias propugnaban, afirme en su fundamentación, que no es los hechos probados y bajo ciertas cautelas, a la vez, que respecto de los demás contratos posteriores concertados con entidades radicadas en el extranjero, y a la vista de la evolución de las expectativas y de las realidades del éxito editorial una vez se publican y distribuyen las obras … hubiera una voluntad, un plan preconcebido determinada y conjuntamente entre el acusado y su esposa como cómplice de crear contratos con entidades extranjeras ubicadas al fin en territorios extranjeros de baja o nula tributación y opacidad en ciertos momentos, que, progresivamente generen un entramado de ocultación de beneficios al fisco». Reitera esta idea más adelante: «Lo que la Sentencia razona que pudo pasar en realidad —con uso en ocasiones del condicional— es que, tras esas operaciones (se refiere a los dos primeros contratos) sí se pudo poner en marcha un proceso como el descrito, impulsado por el impacto editorial de las obrascitadas singularmente tras los rendimientos obtenidos por su enorme éxito una vez puestas en el mercado».

Por último, destaca el rifirrafe entre la magistrada juez penal y Hacienda cuyos ecos se hacen oír también en la sentencia de 2024. La juzgadora desliza que advierte «si no mala fe, sí cierta desidia por parte de la acusación particular y, a remolque suyo, la acusación pública». En concreto, se refiere al hecho de que las cifras de las cuotas defraudadas han ido variando en los seis años de instrucción penal, fruto de la elaboración y reelaboración de informes, y, desde 2020 uno de los ejercicios de IRPF, el 2011, dejaba ya de estar en delito. Asimismo, Hacienda varió su criterio de imputación de rentas derivadas de derechos de autor aceptando el criterio de la defensa y también con el resultado de que el ejercicio 2011 perdía su naturaleza delictiva. Lo que reprocha su señoría es que esas nuevas cuotas presuntamente defraudadas no fueron recogidas en los escritos de conclusiones provisionales y que la apertura del juicio oral debió limitarse a dos de los tres ejercicios inicialmente señalados, «lo que no es banal» dadas las elevadas penas de cárcel que se solicitaban. La crítica que hace el Ministerio Fiscal a las manifestaciones de la juzgadora no encuentra apoyo en la AP quien, al contrario, recuerda que es habitual y frecuente en la praxis de los juzgados y los tribunales que se modifiquen las conclusiones al inicio de la vista, sin necesidad de esperar al trámite de conclusiones definitivas (FD 9º).

4. Análisis

El examen conjunto de las dos sentencias mencionadas nos permite vislumbrar algunas luces en el nebuloso paraje de la simulación por acumulación de sociedades interpuestas, jurisdicciones opacas o de baja tributación y alambicadas estructuras contractuales con marcos temporales prolongados. En efecto,

1. El razonamiento que prevalece es que la búsqueda del ahorro fiscal, la intención de defraudar incluso, no bastan por sí solas para articular una simulación con trascendencia penal. Es exigible pasar de las palabras o de los pensamientos a los hechos. En consecuencia, lo que finalmente es trascendente es que en los contratos los precios se paguen, las cláusulas se cumplan, y los firmantes realmente existan, lo cual impide tildar de sociedades pantalla a aquellas que existían antes de que intervinieran en los hechos controvertidos o que evidencien ser operativas. La constatación de la realidad de los efectos jurídicos y económicos es esencial. En cierto modo actúa como elemento causal que ayuda a validar las operaciones discutidas.

2. Las acusaciones deben ser previsoras. Cargar las tintas para conseguir que el condenado sea una persona física y así asestar un golpe a la peligrosa querencia por la interposición de sociedades implica que, si con carácter subsidiario al menos, no se ha sugerido que la defraudación pueden haberla cometido las sociedades intervinientes, fracasar en la opción elegida equivaldrá a perder toda posibilidad de cobro. Nos recuerda el Caso de Sito Pons. La misma AP de Barcelona, en la sentencia absolutoria 792/2022, de 12 de diciembre, de su sección octava, ya hizo notar lo siguiente: «resulta que la imputación por la presunta deuda tributaria se dirige y se mantiene única y exclusivamente por el IRPF y no se dirige la acusación contra las mercantiles, SHOTMODE, MOTOSPAIN o FORMULARACES, por el indicado Impuesto sobre Sociedades ni cabe transmutar el título de imputación mutándolo por un impuesto diferente pues ello socava el principio acusatorio formal generando indefensión». Y es que «estas compañías en ningún momento han sido consideradas por la Inspección como titulares de la escudería, lo que revela una incongruencia».

3. Cuanto más complejo es un caso de simulación que se encauza por la vía penal más posibilidades hay de que se multipliquen los indicios a favor y en contra de mantener aquella calificación. Por ende, las ocasiones en las que la duda se pueden apoderar del escenario y reclamar un veredicto absolutorio también pueden incrementarse.

Nunca hubo delito fiscal en «La Catedral del Mar»: SAP Barcelona 772/2024, de 26 de septiembre de 2024